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商標查詢(xún)是商標申請前的重要步驟，通過(guò)商標查詢(xún)，可以對申請商標的注冊情況有所了解，避免盲目性，降低注冊風(fēng)險。而在商標查詢(xún)中，我們經(jīng)常提到商標因缺乏顯著(zhù)性可能被商標局駁回，那何為商標顯著(zhù)性?商標顯著(zhù)性在商標查詢(xún)中又起著(zhù)什么樣的作用呢?下面本文將從幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行闡述。

一、什么是商標顯著(zhù)性?

商標顯著(zhù)性是商標的本質(zhì)特征，在商標法律制度中具有至關(guān)重要的地位，不同的學(xué)者對商標顯著(zhù)性的概念有著(zhù)不同的解釋。通俗來(lái)講，商標顯著(zhù)性，是指該標志使用在具體的商品或者服務(wù)時(shí)，能夠讓消費者將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類(lèi)似商品和服務(wù)的提供者區分開(kāi)來(lái)的特性。商標的顯著(zhù)性，分為固有顯著(zhù)性和獲得顯著(zhù)性。所謂固有顯著(zhù)性，是指某一標志本身就具備商標法所要求的顯著(zhù)性。所謂獲得顯著(zhù)性，是指本來(lái)不具備顯著(zhù)性的標志通過(guò)長(cháng)期作為商標使用而被市場(chǎng)認同為具有區別商品來(lái)源和出處的能力或者特性。我國在《商標法》第九條中也規定了“申請注冊的商標，應當具有顯著(zhù)特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。

二、如何區分強顯著(zhù)性和弱顯著(zhù)性?

商標顯著(zhù)性強弱的區分理論源自美國，該理論根據商標固有顯著(zhù)性(識別性)的不同，將商標做強商標和弱商標的區分。具有強顯著(zhù)性的商標，消費者無(wú)需與產(chǎn)品種類(lèi)和服務(wù)項目相結合便直接會(huì )將其與所標示的商品或服務(wù)相聯(lián)系。而弱顯著(zhù)性的商標只有與所指示的商品或服務(wù)種類(lèi)相結合才能使消費者與其所標示的商品或服務(wù)相聯(lián)系。傳統判斷商標顯著(zhù)性強弱的方法是根據商標在固有顯著(zhù)性體系中的位置確定商標顯著(zhù)性強弱，按照臆造性商標、任意性商標、暗示性商標，描述性商標的順序從強到弱。

1. 臆造性商標(FANCIFUL MARK)是指非固有詞匯，完全是由權利人從無(wú)到有創(chuàng )造的，例如“海爾”冰箱，“柯達”膠片等。

2. 任意性商標(ARBITRARY MARKS)是指盡管為固有詞匯，但對于指定商品和服務(wù)而言，并沒(méi)有直接描述性，例如使用在汽車(chē)上的“寶馬”，手機上的“蘋(píng)果”、葡萄酒上的“長(cháng)城”。

3. 暗示性商標(SUGGESTIVE MARKS)是指對商品或服務(wù)具有一定暗示作用，但又沒(méi)有直接描述了商品和服務(wù)的固有特征，例如用在洗發(fā)水上的“飄柔”，香皂上的“舒膚佳”。

4. 描述性商標(DESCRIPTIVE MARK)也稱(chēng)敘述商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質(zhì)量、成份等特點(diǎn)的。例如，“Vision Center”(視覺(jué)中心)僅僅描述了可以購買(mǎi)眼鏡的場(chǎng)所。

三、商標顯著(zhù)性分析在商標查詢(xún)中的重要作用

(一)通過(guò)分析商標顯著(zhù)性判斷商標是否整體缺乏顯著(zhù)特征

在進(jìn)行商標查詢(xún)時(shí)，通過(guò)商標顯著(zhù)性來(lái)判斷申請標志是否缺乏顯著(zhù)特征，缺乏顯著(zhù)特征的標志不能注冊。根據商標法第十一條：下列標志不得作為商標注冊：

(1)僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的;

(2)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的;

(3)其他缺乏顯著(zhù)特征的。

同時(shí)在商標審查及審理標準中，對顯著(zhù)特征的判斷也做了具體的說(shuō)明，判斷商標是否具有顯著(zhù)特征，應當綜合考慮：

1. 構成商標的標志本身的含義、呼叫和外觀(guān)構成(商標本身)

2. 商標指定使用商品(指定商品/服務(wù)小項)

3. 商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習慣(商品/服務(wù)相關(guān)公眾認知)

4. 商標指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。(行業(yè)現狀)。

簡(jiǎn)言之，商標查詢(xún)時(shí)，要結合所要查詢(xún)的商標本身，商標的商品/服務(wù)，商品/服務(wù)相關(guān)公眾認知，行業(yè)現狀來(lái)具體分析所查商標是否整體缺乏顯著(zhù)特征。有些商標本身就缺顯，比如過(guò)于簡(jiǎn)單的線(xiàn)條，普通的幾何圖形，一個(gè)或者兩個(gè)普通表現形式的字母A, RO, JT;有些商標并不是在每個(gè)類(lèi)別都缺顯，比如冰淇淋，在30類(lèi)冰淇淋商品上明顯缺顯，但如果使用在第9類(lèi)電腦上，它的顯著(zhù)性就要更強一些;有些商標原來(lái)不缺顯，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)變化后會(huì )缺顯，而有些商標原來(lái)是缺顯的，但經(jīng)過(guò)使用后，已經(jīng)能夠跟對應的商標有唯一對應的關(guān)系，能夠起到區分的作用，因此不缺顯。

因此在查詢(xún)時(shí)，只有充分了解商標的顯著(zhù)性，才能夠分析判斷該商標整體在所使用的商品或服務(wù)上是否有以上缺乏顯著(zhù)特征的情況。

(二) 通過(guò)分析商標顯著(zhù)性鎖定商標的顯著(zhù)部分

在做商標查詢(xún)時(shí)，分析商標中組成詞匯或圖形的顯著(zhù)性強弱也尤為重要，我們經(jīng)常看到商標由幾種要素組合構成，有的就含有不具備顯著(zhù)性的元素或者顯著(zhù)性弱的元素組成。根據商標審查及審理標準，商標由不具備顯著(zhù)特征的標志和其他要素構成，其中不具備顯著(zhù)特征的標志如果與其指定使用商品或服務(wù)的特點(diǎn)相一致，而且依據商業(yè)慣例和消費習慣，不會(huì )造成相關(guān)公眾誤認的，不適用相關(guān)禁用條款，只需對顯著(zhù)部分進(jìn)行近似檢索。同時(shí)我國商標審查實(shí)務(wù)，也通常采用所謂“隔離觀(guān)察、整體觀(guān)察和要部觀(guān)察”的方法對兩商標進(jìn)行比較，其中的“要部觀(guān)察”即對商標的顯著(zhù)部分的觀(guān)察，因此在進(jìn)行商標查詢(xún)近似判斷時(shí)，分析商標顯著(zhù)性來(lái)鎖定商標的顯著(zhù)部分尤為重要。

比如查詢(xún)文字標志“飄柔洗發(fā)水”，很顯然，洗發(fā)水這個(gè)詞在第3類(lèi)直接描述了商品的用途，具有描述性，缺乏顯著(zhù)性，因此該標志的顯著(zhù)部分就是飄柔，在商標查詢(xún)時(shí)應該對其顯著(zhù)部分“飄柔”進(jìn)行查詢(xún)，如有在先商標“飄柔”，“飄柔潔膚乳”等都構成近似。再比如某些圖形如為商品常用包裝、容或者主要起裝飾，背景作用而在商標中顯著(zhù)性較弱，如查詢(xún)標志由他人在先商標與這類(lèi)圖形組成，則應與他人在先商標構成近似商標。

實(shí)際上，根據商標審查審理標準，商標僅由他人在先商標及顯著(zhù)性弱的標志組成，包括本商品的通用名稱(chēng)、型號，直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的文字，某些表示商品生產(chǎn)、銷(xiāo)售或使用場(chǎng)所的文字，起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著(zhù)性較弱的文字，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，都應判定為近似商標，除非商標含義或者整體區別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認，可不判為近似商標。同時(shí)如果商標完整包含他人在先具有一定知名度或者顯著(zhù)性較強的商標，易使相關(guān)公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，也判定為相似商標。

由此可見(jiàn)，在商標查詢(xún)時(shí)，除了判斷商標整體的顯著(zhù)性外，還要首先鎖定該商標主要的顯著(zhù)部分，同時(shí)對于引證商標的顯著(zhù)部分，也要具有判斷能力，這就需要我們對各類(lèi)詞匯的顯著(zhù)性強弱有所了解，進(jìn)而準確鎖定商標主要顯著(zhù)部分進(jìn)行查詢(xún)。